دفاع مشروع در رویه قضایی دیوان بین المللی دادگستری

مرکز مطالعات عالی بین المللی دانشگاه تهران

روز نهم ماه هفتم سال 1386 خورشیدی

تهدیدات متعدد و مکرر مقامات ایالات متحده، ژاک شیراک رئیس جمهور اسبق فرانسه و اخیراً برنارد کوشنر وزیر امور خارجه فرانسه، مبنی بر توسل به زور علیه ایران این موضوع را پر اهمیت ساخته است.

در موارد بسیاری به دنبال اعمال دفاع مشروع اصل عدم توسل به زور نیز نقض شده است که بین آنها ارتباط مستقیمی دیده می شود. در این میان مساله عدم تهدید به زور هم مطرح است. در واقع، میان دفاع مشروع مندرج در ماده 51 و اصل عدم توسل به زور(بند 4 ماده 2 منشور) رابطه ای مستقیم وجود دارد. بطور ذاتی، تهدید به توسل به زور نیز نقض بنده 4 ماده 2 منشور تلّقی می شود.

دیوان بین المللی دادگستری در قضیه کنگو علیه اوگاندا در سال ۲۰۰۵ در پاراگراف ۱۴۸ رای اعلام می کند که: بند 4 ماده 2 منشور سنگ بنای منشور است و صرفاً با رعایت شرایط مندرج در ماده ۵۱ منشور- دفاع مشروع- می توان این اصل را نادیده گرفت.

در متن انگلیسی منشور اصطلاح "حمله مسلحانه" (Armed Attack) و در متن فرانسه اصطلاح حمله تجاوزکارانه (agression armée) آمده که به نظر بنده متن فرانسه گویا تر است چرا که خود تجاوز یک حمله مسلحانه است ولی هر حمله مسلحانه ای تجاوز نیست.

منشور و دیوان موضعی کاملا” روشن دارند ولی متاسفانه قبح توسل به زورریخته شده و بعد از فرو پاشی ابرقدرت شرق به کرات شاهد توسل به زور بودیم. برای مثال، در 23 مارس 1999 نیروهای ناتو، بدون مجوز شورای امنیت به یوگسلاوی حمله کردند. (البته در آن زمان این جنگ عادلانه و برای کمک به مسلمانان تعبیر گردید و شورای امنیت نیز با قطعنامه 1244 بطور ex post facto ،(عطف بما سبق) اقدام ناتو را مورد تایید قرار داد.) در ۷ اکتبر ۲۰۰۱ حمله آمریکا به افغانستان صورت گرفت در صورتی که در مفهوم ماده 51 مشخص نیست که آیا واقعا حمله مسلحانه ای توسط افغانستان صورت گرفته بود؟ ۲۰ مارس ۲۰۰۳ عراق مورد حمله آمریکا وانگلستان قرار گرفت.

به نظر من عامل اصلی تحول در نگرش به اصل عدم توسل به زور دولت آمریکا است. آقای جان بولتن نماینده اسبق ایالات متحده در سازمان ملل، مقالات متعددی را نوشته و با صراحت اعلام می کرد که این اصل در حقوق بین الملل وجود ندارد و ما در مرحله رسیدگی شفاهی به پرونده سکوهای نفتی (نوامبر 2003) به کرات به این سخنان ایشان استناد کردیم. دولت آمریکا بر این عقیده است که هرگاه منافع امنیتی حیاتی (Vital Security Interests) آن در خطر باشد، هیچ مانعی برای توسل به زور برای برطرف کردن آن خطر وجود ندارد. این اصطلاح (منافع امنیتی حیاتی) بارها توسط مقامات ایالات متحده مورد استفاده قرار گرفته و می گیرد. آقای بوش در ژانویه 2002 و تنها چند ماه بعد از حملات 11 سپتامبر طی نامه ای به کنگره اعلام می کند: دولت آمریکا اجازه نخواهد داد خطری بالقوه ایالات متحده را تهدید کند و قبل از فعلیت خطر ایالات متحده به آن پاسخ خواهد داد. در ایالات متحده همیشه عمل دولت توسط برخی تئوریزه می شود و در این مورد هم برخی برای توجیه حقوقی آن دست به کار شدند از جمله آقای مایکل رایزمن با نگارش مقاله ای در مجله آمریکائی حقوق بین الملل:

W. Michael Reisman, "Assessing Claims to Revise the Laws of War," The American Journal of International Law, January, 2003, pp. 82.- 90

به توجیه نظریه "منافع امنیتی حیاتی" دولت آمریکا پرداخته و مسیر پیشنهادی وی نیز تجدید نظر در حقوق توسل به جنگ (Jus Ad Bellum) است. وی با طرح نظریه مشروعیت دفاع به هنگام خطر قریب الوقوع که به دفاع مشروع بازدارنده (Preventive Self-defense)  از آن یاد می کند، دفاع مشروع پیش دستانه (Preemptive Self-defense) را نیز که در واقع دفاع در مقابل احتمال بروز حمله در آینده ای مبهم است را نیز به عنوان دفاع مشروع مورد شناسائی قرار می دهد. این نظر کاملا هماهنگ با نظر دولت اسرائیل در سال 1981 پس از حمله به نیروگاه اتمی عراق در منطقه اوسیراک است.

سوالی که مطرح می شود این است که آیا حقوق بین الملل، بخصوص بند 4 ماده 2 و ماده ۵۱ منشور بعد از حملات 11 سپتامبر دچار تغییر شده است؟

الف) رویه دیوان بین المللی دادگستری

در سال های اخیر، دیوان بین المللی دادگستری این فرصت را داشته که در مورد ماده ۵۱ موضع خود را مشخص سازد که از آن میان سه رای ترافعی و دو رای مشورتی مورد بررسی قرا خواهد گرفت:

۱-رأی نیکاراگوئه علیه آمریکا ۱۹۸۶

۲- نظریه مشورتی مشروعیت تهدید به توسل به سلاح های هسته ای ۱۹۹۶

۳- رأی سکوهای نفتی ۲۰۰۳

۴- نظریه مشورتی مشروعیت ساخت دیوار حائل ۲۰۰۴

۵-  رای کنگو علیه اوگاندا ۲۰۰۵

چنین به نظر می رسد که دیوان طرفدار تفسیر مضیق از دفاع مشروع مندرج در ماده۵۱ منشور است. دیوان در پاراگراف 187 رأی نیکاراگوئه که بعدا در پاراگراف 41 رأی مشورتی 1996 (هسته ای) به این پاراگراف ارجاع می دهد اعلام می کند: اگر در "حمله مسلحانه ای"، "دولتی" بخواهد از دفاع مشروع استفاده کند باید دو اصل تناسب و ضرورت را رعایت نماید. در واقع، حمله باید حتماً رخ داده باشد.

در رأی سکوهای نفتی به جهت تاثیر پذیری از فضای بین المللی آن موقع (نوامبر 2003) دیوان با صراحت بیشتری این موضوع را بیان می کند. در پاراگراف ۵۱ رای، دیوان اعلام می کند: ادعای امریکا مبنی بر توسل به  دفاع مشروع مندرج در ماده 51 منشور در سال های 88-87 برای هدف قرار دادن سکوها، دولت آمریکا می بایستی ثابت می نمود که قربانی یک حمله مسلحانه از طرف جمهوری اسلامی ایران بوده است، ازاین رو، دیوان نمی تواند استناد به ماده 51 منشور را بپذیرد.

دیوان در پاراگراف ۱۳۹ رأی دیوار حائل اعلام می کند: حق ذاتی دولت ها در دفاع مشروع تنها در صورت وقوع یک حمله مسلحانه علیه یک دولت امکان پذیرخواهد بود. خانم روزالین هیگنز، رئیس فعلی دیوان، در نظر شخصی خود در رأی دیوار حائل  با اشاره به استناد اسرائیل به  ماده 51 منشور برای ساخت دیوار حائل و نظر دیوان مبنی بر رد این استناد با این استدلال که اسرائیل هیچگاه ادعا نکرده که در مقابل یک دولت بوده و آن را به رسمیت نشناخته و یا ادعا نشده که فلسطینی ها از طرف دولتی مورد حمایت هستند و در نتیجه بر اساس تفسیر مضیق از ماده 51 منشور این استناد صحیح نمی تواند باشد اعلام می کند که: در هیچ کجای منشور نیآمده که حمله باید توسط دولت صورت گرفته باشد بلکه، از دولت قربانی سخن به میان آمده است ازاین رو، اسرائیل می تواند به ماده 51 منشور استناد کند. این همان دیدگاه موسع از ماده 51 منشور است.

دیوان در پاراگراف 195 رأی مشورتی 1996 (هسته ای) اعلام می کند: در مواردی که حملات توسط گروه های غیردولتی انجام می گیرد حتماً باید قابل انتساب به دولتی خاص باشد چراکه، این نظر مبتنی بر تعریف تجاوز مندرج در قطعنامه 3314 مجمع عمومی است.

در قضیه کنگو علیه اوگاندا، دولت اوگاندا ادعا می کرد توسط گروه هایی که در کنگو پایگاه دارند، مورد حملات مسلحانه قرار  می گرفته و اوگاندا با توجه به دفاع مشروع منرج در ماده 51 منشور به زور متوسل شده است. دیوان در 146 رأی خود اعلام می کند: عملیات گروه های غیردولتی قابل انتساب به کنگو نیست چراکه، کنگو این گروه ها را تجهیز و هدایت نکرده است و در پاراگراف 147 رأی اضافه می کند که: دیوان در مقامی نیست، به این سئوال پاسخ دهد که آیا: حملاتی که توسط بازیگران غیردولتی انجام می گیرد، دفاع مشروع را به همراه دارد یا خیر؟

دو نظر شخصی قضات دیوان در این زمینه جالب توجه است:

نظر شخصی آقای کویمان

این موضوع درست است که در منشور چنین پیش بینی نشده که حملات تروریستی توسط گروه های غیردولتی نیز دفاع مشروع به همراه دارد اما این دلیل قانع کننده نیست به صرف عدم ذکر آن در منشور این موارد قابل طرح نباشند.

نظر شخصی آقای برونو سیما

در دنیای امروز ما با موارد متعددی مواجه هستیم که دولت ها از هم می پاشند-دولت های عاجز- آیا درست است در اینگونه موارد به جهت عدم پیش بینی منشور و نبود دولت که دفاع مشروع را به همراه داشته باشد، نتوان به ماده 51 استناد نمود. وی در ادامه نظر شخصی خود اظهار می کند: دیوان نبایستی دنباله روی ارگان های غیرحقوقی باشد و درواقع، نباید تحت تاثیر ارگان های سیاسی ازجمله، شورای امنیت قرار گیرد.

ب) تغییر رویکرد از تفسیر مضیق ماده 51 به تفسیر موسع

برخی معتقدند عرف می تواند ماده 51 منشور را دور زده و حتی آن را نسخ نماید. دیوان در قضیه نیکاراگوئه تاکید می کند که تدوین قاعده عرفی به منزله خاتمه حیات عرف نیست و به بیان دیگر، تدوین و تصویب ماده 51 منشور به حیات عرف پیشین خاتمه نمی دهد. این نظر به شکل دیگری در رای دیوار حائل بیان شده که اعلام می کند ماده 12 منشور ملل متحد منسوخ شده چراکه، رویه نشان می دهد مجمع عمومی همزمان با شورای امنیت می تواند در قضیه ای واحد وارد شده و عمل نماید. در مورد ماده 103 منشور نیز باید یادآوری نمود که اصل تفوق منشور صرفاً معطوف به تعهدات قراردادی بوده وشامل عرف نمی شود.

دبیرکل ملل متحد در گزارش سال 1999 خود به مجمع عمومی با اشاره به وقایع کوزوو و ظهور بازیگران غیردولتی و به جهت تغییر صور کنترل سرزمینی و اعمال موثر حاکمیت، ماده 51 منشور را جوابگوی دنیای تغییر یافته کنونی نمی داند. گزارش هیئت عالی رتبه (High Level Panel Report)- A/59565 در پاراگراف 190 با اشاره به خطرات احتمالی و بن بست ناشی از اعمال حق وتو پیشنهاد می کند با دولت خطر ساز مذاکره شود تا قانع گرد.(Persuasion-Negotiation-Deterrence-Condemn) و در صورت عدم قانع شدن کشور در مخاطره بتواند گزینه نظامی را مد نظر قرار دهد. دبیر کل نیز متعاقب گزارش هیئت عالی رتبه در تاریخ 21 مارس 2005 در پاراگراف 39 گزارش خود A/592005، اعلام می کند دفاع مشروع پیش دستانه جای بحث ندارد و این نظر غالب علمای حقوق است. در مواردی که حمله قریب الوقوع نباشد باید به شورا این اختیار داده شود تا اقدامات لازم را به عمل آورد و در صورت به بن بست رسیدن شورا، دفاع مشروع صرفا در مقابل حمله مسلحانه یا حمله قریب الوقوع قابل استناد خواهد بود.

در سند نهایی نشست سالیانه مجمع عمومی-15 سپتامبر 2005- در بخش مربوط به امنیت جمعی (Collective Security) در پاراگراف 79 اعلام شده که: ترتیبات منشور در مورد تهدید علیه صلح و توسل به زور کافی است و شورای امنیت حق صدور اجازه توسل به زور را دارد.

نتیجه گیری

دیوان کماکان بر تفسیر مضیق تاکید دارد و بر این عقیده نیز هست که اصل عدم توسل به زور قاعده مهم وبنیادین حقوق بین الملل است (پاراگراف ۱97 رای نیکاراگوئه). علیرغم امتناع دیوان از کاربرد اصطلاحJus Cogens  دیوان اعلام می کند که اصل عدم توسل به زور قاعده ای آمره است. بر اساس ماده 53 کنوانسیون وین راجع به حقوق معاهدات تنها با ایجاد وشکل گیری یک قاعده آمره جدید قاعده آمره موجود منسوخ می گردد و به جهت آن که چنین قاعده ای هنوز شکل نگرفته اصل بر تخطی ناپذیری اصل عدم توسل به زور است. اما به نظر می رسد روند به سمت تفسیر موسع از ماده 51 منشور است. ماده۴۱ طرح مسولیت نوامبر 2001 کمیسیون حقوق بین الملل که در مجمع عمومی نیز به صورت قطعنامه ای درآمد، بر این نکته تاکید دارد که: در صورت نقض یک قاعده آمره حقوق بین الملل، دیگر دولت ها که بطور مستقیم از نقض مزبور ضرر ندیده اند باید: 1) از شناسایی آثار حقوقی نقض قاعده آمره خودداری کنند 2) با دولت خاطی همکاری نکنند. این درحالی است که متاسفانه حدود چهل وپنج دولت در حمله ماه مارس به عراق این ماده را نادیده گرفتند وبا امریکا همکاری کردند و عکس العملی نشان ندادند و شاید این سخن مشاور حقوقی هلند جالب توجه باشد که "منشور ملل متحد تنها منبع حقوق بین الملل نیست. امروزه شأن قواعد عرفی فراتر از قواعد قراردادی است و بیراهه نیست اگر بگوییم عرف تبدیل به مهمترین منبع حقوق بین الملل شده است.

منبع