"رای مشورتی دیوان بین المللی دادگستری

 در خصوص آثار حقوقی ساخت دیوارحائل در سرزمینهای اشغالی"

سخنران: جناب آقاي دكتر جمشيد ممتاز

استاد دانشكده حقوق و علوم سياسي دانشگاه تهران

23 /2/1387

 

تهيه و تنظيم:  زهرا عظیم پور

 دانشجوی کارشناسی ارشد حقوق بشر دانشگاه مفید قم

 

بسم الله الرحمن الرحيم

 

همانطور که مي دانيد رای مشورتی دیوان بین المللی دادگستری - رکن قضایی اصلی ملل متحد- در خصوص آثار حقوقی ساخت دیوار در سرزمینهای اشغالی فلسطين در تاریخ 9 ژوئیه 2004 صادر شده است. بین ساخت دیوار و مسائل مربوط به استقرار جمعیت غیرنظامی اسرائیل در سرزمینهای اشغالی یک ارتباط مستقیم و تنگاتنگی وجود دارد. دولت اشغالگر اسرائیل از سال 1977 میلادی یک سیاست تهاجمی در جهت استقرار جمعیت غیرنظامی خود در کرانه غربی رود اردن را آغاز کرده است و در تاریخ 26 فوریه 1997 تصمیم گرفت که در جنوب بیت المقدس اقدام به ایجاد یک شهرک بزرگ اسرائیلی کند.این تصمیم اسرائیل سبب شد تا مساله توسط جامعه عرب به شورای امنیت ارجاع شود. ولی متاسفانه وتوی دولت آمریکا در تاریخ 21 مارس 1997 سبب شد شورای امنیت نتواند درمورد مساله مربوط به استقرار جمعیت غیر نظامی تصمیمی اتخاذ نمايد. از این رو مساله به مجمع عمومی سازمان ملل متحد- دهمین اجلاسیه ویژه اضطراري مجمع – ارجاع شد.مجمع اضطراری ویژه قبل از ارجاع مساله به دیوان از طریق درخواست رای مشورتی، تصمیمات بسیار مهمی اتخاذ نمود. یکی از این تصمیمات مهم این بود که از دولت سوئیس به عنوان امین چهار کنوانسیون ژنو 1949 خواست که کنفرانسی با شرکت دولتهای عضو این اسناد بین المللی تشکیل دهد. دولت سوئیس در پاسخ به این درخواست در دو نوبت اقدام به دعوت از دولتهای عضو این کنوانسیون ها نمود.کنفرانس دوم مهم است زیرا در خاتمه این کنفرانس در تاریخ 5 دسامبر 2001 دولتهای عضو این کنوانسیون ها بخصوص کنوانسیون چهارم- که مورد توجه ما خواهد بود- در مورد حمایت از جمعیت غیر نظامی اعلامیه ای را صادر می کند. در این اعلامیه متذکر می شود که دولت اسرائیل موظف به اجرای تعهدات خود بر اساس کنوانسیون چهارم است و در موارد متعددی دولت اسرائیل به این تعهدات خود بی توجه بوده و ترتیبات کنوانسیون چهارم را نقض کرده است.

در طول این مدت برنامه های اسرائیل در جهت ساخت دیوار حائل ادامه داشت تا بالاخره در 31 ژوئیه 2003 فاز اول ساختمان این دیوار به اتمام رسید. و همین امر سبب گردید تا موضوع بار دیگر به شورای امنیت ارجاع گردد، ولی بار دیگر به دلیل وتوی ایالات متحده امریکا مساله با ناكامي مواجه شد. بدنبال این ناکامی، مجمع اضطراری بار دیگر اسرائیل را برای نقض تعهدات خود بر اساس کنوانسیون چهارم محکوم کرد و در تاریخ 8 دسامبر 2003 از دیوان بین المللی دادگستری درخواست می کند تا نظر خود را در مورد آثار حقوقی ساخت این دیوار اعلام نماید. مطلب مهم این است که اغلب دولتهای غربی به این قطعنامه که بر اساس آن درخواست رای مشورتی می شود رای منفی یا ممتنع می دهند و اين خود گويا است و احتياجي نيست كه دلايل مخالفت كشورهاي غربي، بخصوص دولتهاي عضو ناتو، با ارجاع مسئله به ديوان تشريح شود. این دولتها دو ایراد اساسی  به درخواست مجمع وارد مي كنند كه دیوان بین المللی دادگستری در قالب رای مشورتی به این ایرادها پاسخ می دهد و صلاحیت خود را برای پاسخ به این سوال اعلام می نماید. ايرادات مطرح شده  در خصوص ارجاع مسئله به ديوان هم حقوقي بودند و هم سياسي.

 

ایراد حقوقی این دولتها این بود که مساله فلسطین در دستور کار شورای امنیت است و بر اساس ماده 12 منشور ملل متحد تا زمانی که موضوعی در دستور کار شورای امنیت است مجمع نمی تواند در خصوص آن مساله اقدام به صدور قطعنامه کند و موضوع را به بحث گذارد. دیوان به صراحت به این ایراد پاسخ می دهد و با اشاره به عملکرد مجمع عمومی سازمان ملل متحد در طول چند دهه اخیر، خاطر نشان میسازد که این ماده 12 عملا هیچگاه به اجرا گذارده نشده است و با وجود آنکه مسائلی مانند قضایای کنگو، بوسنی و هرزگوین، سومالی و غیره در دستور کار شورا بود، این امر مانع از این نشد که مجمع عمومی نیز به این مسائل رسیدگی کند. در نهایت دیوان به این نتیجه می رسد که عملکرد بعدی دولتها حکایت از این امر دارد که مانع ماده 12 دیگر جایگاهی در منشور ملل متحد ندارد.

 

ایراد سیاسی که از این اقدام اکثریت گرفتند این بود که صدور رای مشورتی در مورد این مساله خاص، اختلال در روند صلح در خاورمیانه را بدنبال خواهد داشت. و بهتر است که طرفین به مذاکرات خود ادامه دهند و به نحوی تحت فشار دیوان قرار نگیرند.

 

در اینجا دیوان به رویه قضایی قبلی خود در رای مشورتی 1996 در مورد کاربرد یا مشروعیت کاربرد سلاحهای هسته ای اشاره دارد که در آن مورد نیز چنین ایرادی گرفته شده بود که رای دیوان می تواند مانعی در مذاکرات خلع سلاح ایجاد کند و پاسخ دیوان به این نظر منفی بود.

 

در اينجا در قالب پاسخ به دو سوال رای دیوان درخصوص دیوار را مورد تجزیه و تحلیل قرار مي دهم:

 

- سوال اول: آیا دولت اسرائیل نسبت به کنوانسیون چهارم متعهد است؟

- سوال دوم: در صورت مثبت بودن پاسخ سوال اول آیا دولت اسرائیل به تعهدات خود عمل کرده است و به چه نحوی ساخت دیوار مغایر با این تعهدات است؟

 

سوال اول به این دلیل مطرح است که اسرائیل عقیده دارد با وجود آنکه در تاریخ 6 ژوئیه 1951 به کنوانسیون ملحق شده است معهذا هیچگونه تعهدی نسبت به اجرای تعهدات کنوانسیون چهارم نسبت به سرزمینهای اشغالی ندارد. استدلالی که اسرائیل می کند این است که براساس ماده 2 بند 2 کنوانسیون چهارم منظور از سرزمین اشغالی سرزمینی است که به دولتهای عضو کنوانسیون تعلق داشته و تحت حاکمیت این دولتها بوده است در صورتی که سرزمینهای اشغالی فلسطين به هیچ یک از دولتهای عضو کنوانسیون های چهارگانه تعلق نداشته و تحت حاکمیت این دولتها نبوده است. اسرائیل بر اين عقيده است که ضميمه سازی اين سرزمینهای اشغالی توسط اردن در سال 1950 مورد شناسایی دیگر دولتها قرار نگرفته و تنها دولت پاکستان و انگلستان این اقدام را شناسایی کردند. پس به عبارت دیگر این سرزمینهای اشغالی به اردن تعلق ندارد و در نتیجه ماده 2 بند 2 قابل اجرا نیست.

 

درمورد نوار غزه هم دولت اسرائیل بر این عقیده است که هیچ گاه نوار غزه به یکی از دولتهای عضو 4 کنوانسیون ژنو تعلق نداشته و نوار غزه تنها توسط مصر اداره می شد. دیوان به این ادعا توجهی نمی کند و این ایرا د را نادیده می گیرد و با استناد به ترتیبات کنوانسیون وین 1969 در مورد حقوق معاهدات و بویژه ماده 31 این کنوانسیون در مورد تفسیر معاهدات بر این عقیده است که معاهدات باید با حسن نیت تفسیر شوند. و این ایرادی که اسرائیل برای عدم اجرای ترتیبات کنوانسیون در مورد سرزمینهای اشغالی میگیرد حکایت از عدم وجود حسن نیت دولت اسرائیل می کند. البته دیوان به استدلالات دیگری هم روی می آورد. شورای امنیت قطعنامه های متعددی صادر کرده و در این قطعنامه ها از اسرائیل خواسته که به تعهدات خود براساس کنوانسیونهای چهارگانه عمل کند. مجمع عمومی سازمان ملل متحد نیز به همین صورت. و نهایتا در آن اعلامیه 5 دسامبر 2001 که الساعه به آن اشاره شد -اعلامیه صادره توسط دولتهای عضو کنوانسیون چهارم _ همه دولتهای عضو بر این عقیده هستند که دولت اسرائیل به کنوانسیون ملحق شده و نسبت به کلیه ترتیبات این کنوانسیون متعهد است.

 

مساله دیگری که جا دارد اشاره ای کوتاه به آن شود این است که دولت اسرائیل معتقد است سالها از اشغال گذشته است و بر اساس ماده 6 بند 3 کنوانسیون 1949 به علت خاتمه عملیات نظامی که منجر به اشغال سرزمین گرديد برخی از ترتیبات کنوانسیون چهارم از جمله ترتیبات مربوط به نحوه اداره عملیات نظامی دیگر قابل اعمال نیست.

 

در اینجا متاسفانه دیوان بین المللی دادگستری یک اشتباه حقوقی بسیار بزرگی می کند که برخی از حقوقدانان نیز به آن اشاره دارند. آن ایراد این است که بین خاتمه عملیا ت نظامی که منجر به اشغال سرزمین فلسطین شد و خاتمه درگیری تفکیکی قائل نیست.در ماده 6 بند 3 مساله خاتمه جنگ و درگیری بطور کلی مطرح است و ما نمی توانیم بگوییم که در سرزمینهای اشغالی در حال حاضر دیگر درگیری وجود ندارد. بخصوص در دوران بعد از انتفاضه دوم عملا ما شاهد درگیری هستیم، جنگ ادامه دارد و به هیچ وجه ماد 6  بند 3 این موارد را نمی خواهد دربرگیرد. مواردی که این بند از ماده 6 دربر می گیرد مواردی مانند اشغال آلمان و ژاپن بعد از خاتمه درگیری جنگ بین الملل دوم است.

 

پس در مورد سوال اول دیوان به صراحت اعلام می کند که اسرائیل عضو کنوانسیون ها است و متعهد به اجرای آنها می باشد. به این ترتیب به سوال اول پاسخ داده شد.

 

حال که اسرائیل به اجرای تعهدات کنوانسیون چهارم متعهد است آیا ساخت دیوار حائل در تعارض با تعهدات دولت اسرائیل هست یا خير؟

 

دیوان این مساله را با دقت هرچه تمامتر مورد بررسی قرار می دهد. اولین مساله این است که آیا استقرار جمعیت غیر نظامی یکی از طرفین مخاصمه یعنی اسرائیل در سرزمینهایی که اشغال کرده مغایر با کنوانسیون چهارم است یا خير. دیوان به ماده 49 بند 6 کنوانسیون چهارم استناد می کند. در ماده 49 به صراحت آمده است که دولت اشغالگر حق جابجایی جمعیت غیر نظامی خود را ندارد و نمیتواند اقدام به شهرک سازی کند. در اینجا اسرائیل استدلالی میکند که باید آنرا مورد توجه قرار داد. اسرائیل معتقد است ماده 49 بند 6 صرفا در خصوص انتقال اجباری جمعیت غیر نظامی است و اسرائیل به هیچ وجه جمعیت غیر نظامی خود را مجبور نکرده که به سرزمین اشغالی منتقل شوند.

 

دیوان چنين پاسخ مي دهد که برنامه ریزی های اسرائیل و کمک هایی که به جابجایی جمعیت می کند حکایت از این دارد که به هیچ وجه این جابجایی ها اختیاری نبوده است بلکه تابع یک سیاست روشن و مشخص اسرائیل در انتقال جمعیت غیر نظامی خود به سرزمینهای اشغالی است. جالب اینجاست که شورای امنیت سازمان ملل متحد در دو نوبت با صدور قطعنامه های 446، مورخ 22 مارس 1979 و قطعنامه 465، 20 ژوئیه 1980 شهرک سازی در سرزمینهای اشغالی را مغایر با ترتیبات کنوانسیون چهارم اعلام میکند. نکته جالب این است که دولت آمریکا به هر دو قطعنامه رای مثبت می دهد يعني استقرار جمعیت غیر نظامی را غیر قانونی و محکوم شده تلقی می کند.

 

البته در مورد قطعنامه 465 بايد متذكر شد كه دولت آمریکا بعد راي نماينده خود در شوراي امنيت اعلام می کند که نماینده این کشور اشتباه کرده و به جای رای منفی رای مثبت داده است. به هر حال در مسائل حقوقی این نوع ایرادات به هیچ وجه وارد نیست. درنتیجه می توان گفت که شورای امنیت نيز سیاست شهرک سازی را به صورت روشن و مشخص محکوم کرده است.

 

در حال حاضر بر اساس اساسنامه دیوان کیفری بین المللی انتقال جمعیت غیر نظامی یک جنایت جنگی و در حیطه صلاحیت دیوان کیفری بینالمللی تلقي مي شود. یکی از دلایل عدم الحاق اسرائیل به اساسنامه رم دقيقا همین مساله است.

 

استدلال دیگر دیوان که جا دارد توضيح مختصري در مورد آن داده شود اين است كه به عقيده دیوان ساخت دیوار به دلیل مشکلاتی که در زندگی روزمره فلسطینیان ایجاد می کند ممکن است سبب شود فلسطینیان سرزمینهای اشغالی را ترک کرده و به جای دیگر بروند. به زعم دیوان بین المللی دادگستری خروج فلسطینیان و ترک سرزمینهای اشغالی در تعارض با اصل آزادی ملتها در تعیین سرنوشت خودشان است.

 

مساله دوم که در همین راستا مطرح می شود این است که آیا تخریب منازل فلسطینیان و تخریب زمینهای کشاورزی آنها به دلایل نظامی قابل توجیه است یا خیر؟

بر اساس ماده 53 کنوانسیون 1949ژنو اگر ضرورت نظامی ایجاب کند دولت اشغالگر می تواند اقدام به تخریب اموال جمعیت غیر نظامی یا اموال دولت اشغال شده نماید. دیوان در این زمینه معتقد است که به هیچ وجه ضرورت نظامی ایجاب نمی کرد که این همه بناهای متعلق به فلسطینیان و اراضی کشاورزی منهدم شود.

 

بحث دیگری که اسرائیل مطرح کرده بود  مساله دفاع مشروع و مقابله با تروریسم است. دولت اسرائیل ادعا می کند علت اصلی ساخت دیوار مقابله با عملیات تروریستی است و به دو قطعنامه 1368 و 1373شوراي امنيت اشاره مي كند كه بعد از انفجار برج های دوقلو در نیویورک صادر گرديد و به مساله تروریسم و دفاع مشروع اشاره دارند.

دیوان این ادعای اسرائیل را نمی پذیرد و استدلال می کند که دفاع مشروع مذكور در ماده 51  صرفا در مقابل عملیات و حمله مسلحانه ای است که توسط یک دولت انجام می گيرد.  اسرائیل هیچ گاه ادعا نکرده که عملیات به اصطلاح تروریستی قابل انتساب به یک دولت دیگر است در نتیجه امکان استفاده از اصل دفاع مشروع برای توجیه ساخت دیوار وجود ندارد.

 

البته تمام اعضای دیوان بین المللی دادگستری بر این عقیده نیستند . جالب است که خانم هيگینز رئیس کنونی دیوان اعتقاد دارد سندي كه در طول کنفرانس سانفرانسیسکو ارائه شده نمي تواند ما را قانع كند  که ماده 51 و دفاع مشروع به هیچ وجه قابل اعمال بر علیه بازیگران غیر دولتی نیست.

 

بدین ترتیب دیوان به دو سوال طرح شده پاسخ منفی می دهد و در قسمت اجرایی رای خود مسائل را بطور شفاف و روشن مطرح میکند. دو بند از قسمت اجرايي رای به شرح زير است :

 

- در بند "B" قسمت اجرایی رای، دیوان به صراحت می گوید ساخت دیوار مغایر با کنوانسیون چهارم است و از اسرائیل میخواهد که اقدام به تخریب دیوار کند.

- و بند "D" قسمت اجرايي از دولتها و سازمان ملل متحد می خواهد که از شناسایی این دیوار خودداری کرده و با دولت اسرائیل به هیچ وجه برای ساخت این دیوار همکاری نکنند. این بند از رای دیوان مبتنی است بر ماده يك مکرر چهار کنوانسیون 1949 که از دولتها می خواهد ترتیبات کنوانسیون را رعایت کنند و دیگران را نيز به رعایت ترتیبات کنوانسیون های چهارگانه تشویق کنند.(respect and ensure respect). و اینکه ساخت دیوار ناقض یک قاعده مسلم حقوق درگیریهای مسلحانه و نهايتا قاعده آمره حقوق بین الملل است. فکر می کنم که این بند "D" یکی از مصادیق ماده 41 طرح مسئولیت کمیسیون حقوق بین الملل است که از دولتها میخواهد در صورت نقض فاحش یک قاعده آمره حقوق بین الملل از شناسایی وضع ناشی از نقض قاعده خودداری نموده و با این دولت همکاری نکنند.

 

دیوان رای خود را صادر نمود اما باید ببینیم که در جامعه بین المللی چه ترتیباتی اتخاذ گرديده است تا به اهداف این رای -كه با وجود اينكه يك راي مشورتي است اما يك سلسله واقعيت هايي را بيان كرده است- دست بیابیم. چند روز پس از صدور این رای مشورتی، در تاریخ 20 ژوئیه 2004 مجمع عمومی سازمان ملل متحد در جلسه اضطراری ویژه قطعنامه ای را صادر میکند که بندهای 4 و 7 آن بسيار حائز اهمیت است. در بند 4 از دبیر کل خواسته میشود که اقدام به بررسي براي  احتساب خسارات ناشی از ساخت دیوار حائل به فلسطینیان نمايد.  دو سال پيش در 15 دسامبر2006 بالاخره همين مجمع اضطراري قطعنامه اي را در اين خصوص صادر كرد.  ولی دقیقا نمی دانم که آيا اکیپ دبیر کل در سرزمینهای اشغالی اقدام به احتساب این خسارات کرده است یا خير.

 

مجمع عمومی در بند 7 از دولت سوئیس امین کنوانسیون هاي ژنو می خواهد که مذاکرات لازم را بین دولتهای عضو کنوانسیون برای رسیدگی به ابعاد این رای مشورتی و اجرای مصوبات دیوان انجام دهد. ولی تا جایی که بنده اطلاع دارم متاسفانه تا کنون هیچ اقدامی در اين مورد بعمل نیامد.احساس من این است که جامعه بین المللی و اعضای مجمع عمومی سازمان ملل متحد در پیگیری این رای مشورتی بسیار جالب و خوب دیوان بین المللی دادگستری کمی کوتاهی کردند.  جالب اینجاست که در آخرین قطعنامه اي که مجمع اضطراری ویژه در سال 2006 صادر می کند و به اقدامات غیر قانونی اسرائیل در بیت المقدس و سرزمینهای اشغالی اشاره دارد، متاسفانه کوچکترین اشاره ای به این رای مشورتی ندارد.

در خاتمه به این نكته اشاره می کنم که دیوارها در جامعه بین المللی به هیچ وجه عاقبت خوبی نداشته اند. اگر نگاهی به چند دهه گذشته بیندازیم نه دیوار ماژینو در سالهای قبل از جنگ بین الملل دوم و نه دیوار برلین نتوانسته اند در جهت دستیابی به اهداف دولتهایی که اقدام به ساخت این دیوارها کردند كمكي بكنند.