سخنرانی جناب آقاي دکتر جمشید ممتاز

در دوره تخصصی بین المللی حقوق بشر و حقوق بشردوستانه :تروریسم و مبارزه علیه تروریسم

 

(برگزارکنندگان: دانشکده روابط بین الملل وزارت امور خارجه و کمیته بین المللی صلیب سرخ )

تاريخ برگزاري: 13/12/86

 

تهيه و تنظيم: زهرا عظیم پور*

 

عنوان سخنراني:  " Targeted Killing"و حقوق بشردوستانه بین المللی

 

عنوان سخنراني را كه براي ارائه در اين جلسه پيشنهاد كردم "Targeted Killing"   نام دارد. متاسفانه اين مفهوم كه يك مفهوم جدید در حقوق بین الملل بشردوستانه و حقوق بشر است معادلی در زبان فارسی ندارد. احتملا مي توان آنرا " ترور هدفدار" نامید که تا حدی مي تواند مفهوم Targeted Killing را روشن نمايد. ولي با توضيحاتي كه در مقدمه اين بحث خواهم داد فكر مي كنم ديگر نيازي به يك ترجمه دقيق از اين مفهوم نخواهد بود.

از چندی پیش اسرائیل، به بهانه مقابله با تروریسم، اقدام به ترور رهبران نظامی و سیاسی گروههای مبارز از جمله حماس و حزب اله مي كند و این ترورها در خارج از صحنه نبرد رخ می دهد كه فكر مي كنم اين مسئله بسيار مهم است. اتخاذ این سیاست از سوی اسرائیل انتقادات شدیدی را در خارج و حتي در داخل اسرائیل به دنبال داشته است. مخالفین، در طرد ا ین سیاست ترور، استدلالاتی را مطرح می کنند که جا دارد توضیحات مختصری در این مقدمه در باره آن داده شود:

 

استدلال اول مخالفين:  مخالفین معتقدند كه این سياست اسرائيل ناقض اصل تفکیک بین نظامیان و غیرنظامیان و اصل تفکیک بین اهداف نظامی و غیرنظامی است .

همانطور كه مي دانيد در ماده 48 پروتکل شماره يك الحاقی به چهار کنوانسیون ژنو 1949 اين اصل به صورت روشن بيان شده است. دیوان بین المللی دادگستری  نيز در رای مشورتی 1996 خود در مورد مشروعیت تهديد و کاربرد سلاح هسته ای، این اصل را یک اصل مهم حقوق بین الملل و غیر قابل تعلیق تلقي می کند. البته ديوان به دلايلي كه مي دانيد از واژه "قاعده آمره" استفاده نكرده ولي عملا منظور دیوان از "يك قاعده غیر قابل تعلیق" یا تخطی همان قاعده آمره است.

بر اساس این اصل، غیرنظامیان از حمله مستقیم توسط طرفين درگير در امان هستند. البته این به این معنا نیست که خسارات جانی و مالی ناشي از عمليات نظامي متوجه غيرنظاميان نمي شود. اما این خسارات، خساراتی است که به دلیل نزدیک بودن {به صحنه نبرد} يا موقعيت غيرنظامیان در درگیری ايجاد مي شود. پس بر اساس اصل تفكيك غير نظامي، غير قابل تعرض است.

 

استدلال دوم مخالفين سياست اسرائيل اين است كه براساس بند 3  ماده 51 پروتکل شماره 1  و بند 3 ماده 13 پروتکل شماره 2، در صورتی یک غیر نظامی می تواند مورد حمله مستقیم قرار گیرد که بصورت مستقیم در مخاصمات شرکت مي کند و این حمله فقط در زمان درگیری مقدور است.در بند ياد شده آمده است:

 

"Civilians shall enjoy the protection afforded by this section unless and for such time as they take a direct part in hostilities."

 

ترجمه غير رسمي بند مذكور اين است كه:

 

"افرد غير نظامي از حمايت پيش بيني شده در اين بخش برخوردار خواهند شد مگر در مدتي كه مسقيما در مخاصمات شركت جويند."

 

اسرائیل در پاسخ به اين استدلال می گوید با وجود اينكه عضو پروتکل شماره يك نیست، بند مذكور را به طور كلي قبول دارد، ولي آن قسمت از ماده كه مي گويد  "مگر در مدتي كه ... " را  به هيچ وجه  نمی پذیرد. به عبارت ديگر، اسرائيل بر اين عقيده است كه اگر یک غيرنظامی به صورت  مستقیم در مخاصمات شرکت کرد در هر زماني و در هر مکاني می توان به اين فرد حمله کرد. در صورتي كه بر اساس بند قرائت شده، فقط در زمان درگيري تعرض امكان پذير است.

طبق تفسیر کمیته بین المللی صلیب سرخ، در زمان حرکت به طرف میدان جنگ و زمان بازگشت از ميدان جنگ به محل سکونت فرد غیرنظامی كه به صورت مستقيم در مخاصمه شركت مي كند نيز می توان به این فرد حمله کرد.

پس نهايتا مي توانيم بگوييم كه موضوع اختلاف بين موافقين و مخالفين اين ترورها در اينست كه طرفين نه در مورد مفهوم مشارکت مستقیم تفاهم دارند و نه در اینکه آیا در هر زمانی می شود به فردی که مشارکت مستقیم می کند حمله ور شد یا فقط در زمان درگیری؟

اين موضوع يكي از مباحث بسيار مهم حقوق بشردوستانه است.سمينارهاي متعددي پيرامون اين موضوع تشكيل شده است.

انستیتوي آسر هلند و کمیته بین المللی صلیب سرخ در این خصوص چهار دوره مذاکرات با حضور کارشناسان عالیرتبه برگزار کردند که نتیجه این مذاکرات روی سایت اینترنتی کمیته بین المللی صلیب سرخ موجود است.

 

پس با در نظر گرفتن اين مطالب، در اينجا مي خواهم به دو سوال بدهم:

 

سوال اول: منظور از مشارکت مستقیم در مخاصمه چیست؟

 

سوال دوم: در صورت توافق در مورد مفهوم مشارکت مستقیم، چه آثار حقوقی بر فردي كه  بصورت مستقيم در مخاصمه شركت مي كند مترتب است؟

 

پاسخ سوال اول :وقتی در پروتكل هاي شماره يك و دو صحبت از مشارکت مستقیم می شود اين به اين معناست كه مشارکت غیر مستقیم هم داریم.يعني به عبارتي يك فرد غير نظامي مي تواند بصورت غير مستقيم نيز در مخاصمه شركت كند. ولی به هيچ وجه منظور ما مشارکت غیرمستقیم نیست بلكه منظور مشاركت مستقيم است.اما خوب است در اين مورد هم صحبت كنيم كه منظور از مشاركت غير مستقيم چيست. مشاركت غير مستقيم اين است كه در يك درگيري اعم از بين المللي يا داخلي، يك فرد غير نظامي مي تواند احساساتي نسبت به يكي از طرفين درگيري داشته باشد، حتي به نفع يكي از طرفين تبليغ كند، به او كالا بفروشد، كمك مالي بكند. بطور حتم اين به معناي مشاركت مستقيم نيست. كميته بين المللي صليب سرخ نيز در تفسيري كه از مواد 51 و 13 ارائه داده است اين موارد را اتفاقا مثال مي زند كه اينها مشاركت مستقيم تلقي نمي شوند. يعني يك فرد غير نظامي حق دارد كه بر اساس وجدانش يا اعتقاداتش به يكي از طرفين در گير بطور غيرمستقيم كمك كند و اين كمك غير مستقيم مصونیت فرد غير نظامی را از بین نمی برد.

حال ببينيم منظور از مشاركت مستقيم در مخاصمه چيست. در اينجا دو نظریه ارائه شده است: نظريه اول اصل را بر ماهیت عمل قرار داده است  و در نظريه دوم كه نظر اسرائيل است، علقه بین آن فرد و تشکیلات سیاسی و نظامی درگیر در يك مخاصمه، مطرح است.

بر اساس نظريه اول با در نظر گرفتن ماهيت عمل، مشاركت مستقيم در مخاصمه را تعريف مي كنيم.

بطور کلی اكثر حقوقدانان بر این عقیده هستند آن عمل كه مشارکت مستقیم تلقی می شود بايد حتما به دشمن لطمه و صدمه بزند و این ماهیت عمل در "لطمه زدن به دشمن" می تواند ضابط خوبي باشد براي تشخيص اينكه مشاركت مستقيم  بوده يا غير مستقيم بوده است. 

نمونه بارز آن این است كه فرد تفنگي در دست بگيرد و به طرف دشمن شلیک کند. ترديدي وجود ندارد كه در اينصورت دشمن لطمه مي بيند و اين مشاركت مستقيم است. موارد ديگري را نيز مي توان مثال زد و مي توان در باره آنها ترديد داشت. يكي از مباحثي كه الان خيلي راجع به آن صحبت مي شود اين است كه آیا ایجاد اختلال در شبکه رایانه ای دشمن، مشارکت مستقیم تلقی خواهد شد؟ عده ای معتقدند كه اگر این مداخله يا عمل منجر به لطمه زدن به دشمن شود حتما مشارکت مستقیم تلقی می شود. مين گذاري در اراضي كه ممكن است مورد استفاده دشمن قرار بگيرد. به طور حتم اين عمل به دشمن لطمه مي زند و جلوي پيشروي نيرو هاي نظامي را مي گيرد. در مورد نگهداری از اسرای جنگی تردید وجود دارد كه آيا فرد غير نظامي كه با اسلحه از اسراي جنگي از اسرا حفاظت مي كند اين عمل او مشاركت مستقيم است، يعني مي تواند مورد هدف قرار گيرد. در اين گونه موارد شك و ترديد وجود دارد. ولي مهم این است که رویه قضایی بر این نکته تاکید دارد که مهمترین مهمترین عامل و ضابطه برای تشخيص مشارکت مستقیم "ماهیت عمل و ضرر و زیان مستقیم به دشمن" است. پس طبیعتا فردي كه کتاب مي نويسد،  سخنرانی مي كند، مواضع یکی از طرفین درگیری را تشریح می کند، بطور حتم اين فرد كسي نيست كه در مخاصمه مشارکت مستقیم داشته باشد.

اسرائیل این نظريه را به هيچ وجه قبول ندارد و بر اين عقیده است كه صرف عضویت در يك گروه نظامی و یا حتی شاخه غير نظامي یک گروه درگیر، کافی است براي اينكه که فرد به صرف عضويت، در حکم يك غیر نظامی تلقی شود که بطور مستقیم در مخاصمه شرکت دارد.

رای دیوان عالي اسرائیل كه در تاريخ 11 دسامبر سال 2005 صادر گرديده این نظریه را مورد  تاکید قرار داده است که صرف عضویت کافی است تا فرد عضو تشکیلات را بعنوان فردی که مشارکت مستقیم دارد تلقی کنیم. اين راي در ارتباط با دعواي يك کمیته ضد شکنجه در اسرائيل و يك گروه فلسطيني عليه اسرائيل و شخص آقاي باراك كه در آن زمان نخست وزير اسرائيل بود، صادر شده است.

 اما همانطور كه گفته شد اکثريت حقوقدانان این نظريه را نمی پذیرند. به خصوص کمیسیون آمریکایی حقوق بشر در تصميم معروف خود در تاريخ 18 نومبر 1997 در قضیه تابلادا عليه آرژانتین این نظریه را رد و بر روي ضابطه ماهيت عمل تاكيد مي كند. قضيه به اين ترتيب بود كه تعدادی شورشی در زمان درگیری های داخلی درآرژانتین به یک سربازخانه حمله ور مي شوند. سوال اين است كه آیا سربازان حق عکس العمل و شلیک بسوي اين غير نظامياني كه دست به اين حمله زدند را دارند یا خیر؟ کمیسون آمریکایی حقوق بشر بر اين تاكيد دارد در این مورد به خصوص عمل افراد در حکم مشارکت مستقیم در مخاصمه است و فقط براي آن دوران مخاصمه يعني در مدت كوتاه درگيري كه  48  ساعته بوده این افراد از مصونیت برخوردار نیستند. به عبارت ديگر بعد از خاتمه درگیری اين افراد بر اساس همين ترتیبات ماده 51 و نیز ماده  13 پروتكل هاي يك و دو مجدداً به فرد غیر نظامی تبدیل می شوند  و از مصونيت برخوردار خواهند بود.

اين دو نظريه به صورت خيلي كلي مطرح شد و اين موضوع همچنان مورد اختلاف ميان اسرائيل و اكثر حقوق دانان جامعه بين المللي است.

 

سوال دوم اين بود كه با فرض توافق بر سر مفهوم مشارکت مستقیم و اينكه چه زماني اين مشاركت مستقيم محقق مي شود، چه آثار حقوقی بر فردی که به صورت مستقیم در مخاصمه شرکت می کند بار خواهد بود؟

طبیعتا اولین سوالي كه مطرح مي شود این است که آیا این فرد از غیر نظامی به نظامی تبدیل می شود؟ و اگر به فرد نظامي تبديل مي شود، آیا از تمام حقوق و مزاياي يك نظامي در درگیري مسلحانه برخوردار خواهد بود؟

با نگاهی به اسناد بين المللي  مهم از جمله کنوانسیون سوم در مورد اسراي جنگي و پروتکل الحاقی شماره يك می بینیم که تعریف دقیقی از فرد نظامی ارائه شده است. ماده 4 کنوانسیون شماره 3 مشخص می کند که منظور از نظامی چيست كساني كه  عضو نیروهای مسلح هستند،  چریک ها در صورتی که سلاح خود را بصورت آشکار حمل کنند. صحبت از فرد ديگري نيست. وضعيت چريك با يك غير نظامي كه بصورت مستقيم در مخاصمه شركت مي كند كاملا متفاوت است. چون چریک تابع مقررات حقوق درگیریهای مسلحانه است يعني اگر دستگير شود از مزایای کنوانسیون سوم برخوردارخواهد بود. ولی یک فرد غیرنظامی كه بصورت مستقيم در مخاصمه شركت مي كند چون وضعیتش به دلیل مشارکت تغییر نمی کند و تبديل به نظامي نمي شود، طبيعتا از مزایاي مربوطه بهره مند نیست و فقط مصونیت خود را از دست می دهد (مصونيت در قبال حمله). پس مي توان به فردي كه ثابت شده است بصورت مستقيم در مخاصمه شركت مي كند در زمان درگیری و در میدان جنگ حمله کرد.

مطلب دوم اين است كه آیا از دست دادن مصونیت به این معنا است که دشمن می تواند به صورت دلبخواهی(arbitrary)  با این فرد برخورد کند؟ يعني مي تواند او را بكشد؟ طبیعتا پاسخ منفی است، زیرا حقوق بشر و حق حیات باید رعایت گردد. به عبارت ديگر چنانچه راه ديگري برای خنثی کردن فرد وجود نداشته باشد حق دارید از قوه قهریه استفاده كنيد و اگر از قوه قهريه استفاده مي شود مي بايست بر اساس حقوق درگیریهای مسلحانه باشد یعنی اصل تناسب در مرحله نخست بايد رعايت شود.

اگر نگاهی به سیاست اسرائیل  بياندازيم (صرفنظر از تعريف مشاركت مستقيم و با فرض اينكه يك غير نظامي در سرزمين هاي اشغالي بصورت مستقيم در مخاصمه مشاركت مي كند)، مشاهده مي كنيم كه در بسیاری از موارد اسرائیل اقدام به حمله مسلحانه با هلي كوپتر و توپ و تانك، به منزل فردی کرده که به ادعای اسرائیل در درگیری هاي مسلحانه مشارکت مستقیم داشته است.

جالب است كه رای 5 دسامبر 2005 دیوان عالي اسرائیل این عمل اسرائیل را محکوم کرده است مبني بر اينكه اسرائیل در بسیاری از موارد بدون استفاده از ابزارهای دیگر، بطور مستقیم از توسل به زور استفاده کرده و اصل تناسب را رعايت نكرده است. پس اتخاذ سیاست نمی تواند دلبخواهی باشد، مقررات حقوق بشر و حقوق بشر دوستانه مي بايست رعایت گردد.

در اينجا كافيست كه به راي مشورتي دیوان بين المللي دادگستري در سال 1996 در مورد سلاح هاي هسته اي و راي2004 ديوان در خصوص دیوار حائل استناد شود. ديوان در هر دو راي مشورتي با صراحت می گوید دولتها در درگیریهای مسلحانه حتی در خارج از سرزمین خود باید حقوق بشر را رعایت کنند و مهمترین حق بشر، "حق حیات" است که حتما باید حفظ شود مگر آنکه هیچ راه دیگری وجود نداشته باشد.

حال اين مرحله را نيز پشت سر مي گذاريم و در مرحله بعد فرض مي کنیم كه فردي كه بصورت مستقيم در يك مخاصمه شركت كرده است، توسط يكي از طرفين درگيري دستگیر مي شود، در اینجا نيز امکان دارد که فرد از حقوق يك رزمنده و نظامي بر اساس کنوانسیون شماره 3 برخوردار نباشد اما این به این معنی نیست که وي از هیچ حق و حقوقی برخوردار نمی باشد. متاسفانه تا مدتها نه تنها اسرائیل بلكه آمریکا نيز بر اين عقيده بودند که این افراد رزمنده نامشروع هستند و رزمنده نامشروع از هیچ حقوقی برخوردار نیست. در قضیه گوانتانامو تا مدتها آمریکا به نمايندگان صلیب سرخ اجازه نمی داد حتي در اردوگاه گوانتانامو حاضر شوند. چون بر اين عقيده بودند که این افراد نظاميان غير قانوني هستند که  بصورت مستقيم در مخاصمه شرکت کرده اند و از هیچگونه حقوقی برخوردار نمی باشند .اما مشاهده كرديم كه اين وضعيت عوض شده است.

در همين رای 5 دسامبر 2005 ديوان عالي اسرائيل  اذعان مي شود که این افراد از حقوق بنیادین بشر برخوردارند یعنی حقوق غير قابل تعليق و دقيقا همان حقوقي که دیوان بين الملل دادگستري در دو رای مشورتی 1996 و 2004 به آنها اشاره داشته است. نکته جالب این است که در اسناد بین المللی حقوق بشردوستانه مشارکت مستقیم در مخاصمات به هیچ وجه منع نشده است. یعنی این عمل را خلاف حقوق بشردوستانه تلقي نكرده و آن را حق يك غير نظامي براي مقابله با دشمني كه سرزمين او را اشغال كرده تلقي مي نمايد. پس ديوان عالي اسرائيل پذيرفته است كه اين افراد مي بايست از حقوق بنيادين بشر برخوردار باشند. حق بنیادین در ماده 3 مکرر 4 کنوانسیون آمده است به اين نحو كه فرد نبايد شکنجه شود، اگر مورد اتهام قرار مي گيرد اتهامات او مي بايست مشخص شود ، كاري كه امريكا ئيها تا مدتها نكردند .اتهامات افراد باید مشخص شود و باید از حق دسترسی به وکیل برخوردار باشند. این در ماده 75 پروتکل شماره 1 هم آمده است.

جالب اينجاست كه دیوان عالی آمریکا هم در رای معروف حمدان علیه رامسفلد در 29 ژوئن 2006 نهايتا این واقعيت را می پذیرد که با زندانیان گوانتانامو باید براساس مقررات ماده 3 مکرر رفتار شود. بنظر من این پیروزی بزرگی برای حقوق بشر و حقوق بشر دوستانه است.

 

در پايان مي توان گفت در مورد دو سوالي كه مطرح گرديد، شايد پاسخ سوال دوم روشن بود اگر فردی در مخاصمه مشارکت مستقیم داشته باشد دولتی که او را دستگیر می کند نمی تواند بصورت دلبخواهی عمل کند. ولی سوال اول کماکان نامشخص  و بدون پاسخ باقی مانده است. مطمئناً حقوق قراردادی در آينده اي نزديك به سوال اول پاسخ نخواهد داد. چون تقريبا غير ممكن است بتوانيم تصور كنيم كه در آينده يك كنفرانس بين المللي تشكيل شود و در جهت بسط و توسعه حقوق قرادادي مربوطه (پروتكل هاي شماره يك و دو) اقدامي بعمل آيد. اين كار از طریق عرف انجام خواهد شد. عرف نيز كم و بيش مشخص است كه چه ابزارهايي براي شفاف كردن و بر طرف كردن ابهامات در حقوق بين الملل دارد. اتفاقا کاری که صلیب سرخ در لاهه و ژنو انجام داد در جهت شفاف سازی و شناسايي  قواعد عرفی است ولی متاسفانه به نتيجه كامل نرسيده است. به گونه اي كه علیرغم تلاش بسيار عظيم و جالبي كه توسط كميته بين المللي صليب سرخ در جمع آوري قواعد عرفي حقوق بشردوستانه انجام گرديده  هنوز پاسخي دقيق و روشن در اين مورد بخصوص ارائه نشده است  .

بنظر من علمای حقوق نيز در اين زمينه نقش بسيار مهمي دارند. در حال حاضر مقالات زيادي بويژه توسط علماي اسرائيلي  يا طرفدار اسرائيل راجع به اين موضوع نوشته مي شود. یکی از حقوقدانان اسرائیلي به نام "نفت علی" كه به تازگي نام او مطرح شده است، مقالات زیادی در خصوص موضوع مشاركت مستقيم در مخاصمات نوشته است و طبيعتا نظريه اسرائيل را مورد تائيد قرار مي دهد. پس نهايتا اگر اين جدل ادامه پيدا كند و تعداد نويسندگاني كه بر تفسير موسع از مواد 13 و 51 تاكيد مي كنند، افزايش يابد احتمالاً ممکن است در این مورد نیز عرف شفاف شود. بايد توجه داشت كه هر يك از متخصصين حقوق بشر يا بشر دوستانه در اينگونه موارد كه عرف شفاف نيست در  گفتار و نوشتار خود رسالت مهمي را بر عهده دارند. البته نقش رويه دولتها نيز بسيار حائز اهميت است.

گذشته از سوال اول، خوشبختانه مي توان گفت پاسخ سوال دوم قطعي است اگر فردي بصورت مسقيم در مخاصمه شركت كرد دولت يا گروهي كه اين فرد را دستگير مي كند نمي تواند رفتاري دلبخواهانه با او داشته باشد.

 

 

 

*دانشجوی کارشناسی ارشد حقوق بشر دانشگاه مفید قم

***

 

ملاحظات آقای قنبری:

متاسفانه من گوشه های کوچکی از سخنان استاد بزرگوارم را که استاد راهنمای ژایان نامه ام با همین موضوع هستند را مشمول قابلیت نقد می بینم! خواهشمندم دوستان اصلاح بفرمائید.در ارتباط با انتخاب «ترور هدفمند» به جای Targeted Killing :
نباید از نظر دور داشت این عنوان از سوی کسانی که به دنبال تسمیه بوده اند آنقدرها هم بی هدف نیست. چنین به نظر می رسد که انتخاب Targeted Killing به جای Targeted Assassination یا Targeted Terror به آن جهت صورت پذیرفته است تا دقیقا آن را در راستای حقوق مخاصمات مسلحانه قرار دهد و نیز بر این ادعا پافشاری کند که وضعیت بین دو طرف وضعیت مخاصمه ی مسلحانه است. بنابراین چندان هم نا به صواب نیست ، چنانچه بیطرفانه به موضوع نگاه کنیم ، که «کشتن هدفمند» را جایگزین «ترور هدفمند» بدانیم.
با وجود آنکه استاد بزرگوارم جناب آقای دکتر ممتاز این عنوان را در جهت گرایش بشر دوستانه و سختگیرانه ی ایشان با هر نوع کشتار انتخاب نموده اند ، اما یادآوری واقعیت امر نمی تواند چندان هم غیر مفید باشد؛ خصوصا آنکه حقوقدان پیش از هر چیز با عملکرد دولت ها (حتی در صورتی که به رسمیت شناخته نشده باشند یا مشروعیتشان نیز زیر سوال باشد) طرف است و بعد با باید هایی ورای باید های قواعد حقوقی. (یقینا این به این معنا نیست که استادی چنین از قواعد موجود پشم پوشی کرده باشند)
• در ارتباط با اینکه شاید «نیازی» به ارائه ی یک «ترجمه ی دقیق از این مفهوم» نباشد:
شاید واقعا چنین باشد ، اما به نظر نگارنده ابدا چنین نیست؛ خصوصا آنجا که انتخاب عنوان شنونده یا خواننده را با پیش فرضی چنین گران روبرو می کند که عمل وقوع یافته «ترور» بوده و این را نباید از نظر دور داشت که گرچه از ترور تعریفی در دست نیست اما مشروعیت اعمال آن به هر روی از هر نوع خطا و یا شاید جرم بین المللی دیگری سنگینتر است.

• در ارتباط با «صحنه ی نبرد»
انتخاب این مفهوم برای توضیح سطور بعد به این جهت دشواری آفرین می نماید که به نظر می رسد با پذیرفتن وجود «صحنه ی نبرد» در یک موقعیت جغرافیایی رای بر وجود یک مخاصمه داده ایم که طبیعتا بر اساس آن می توان رای بر «کشتن» نیروی متخاصم داد.
دو فرض وجود دارد: نخست این صحنه ی نبرد وضعیتی جغرافیایی است که مرزهای آن شناخته شده و متخاصمان در آن منطقه پیش روی هم صف آرایی کرده اند؛ این یک مدل از جنگ های بین الدولی یا جنگ های داخلی کلاسیک است. به نظر می رسد در این فرض کشتن یک سرباز یا شورشی یا عضو یک جنبش رهایی بخش ملی خارج از چهارچوب آن محدوده نامشروع باشد ؛ که البته چنین است. اما در این ارتباط رویه هایی وجود دارد که تصمیم گیری و اظهار نظر مطلق را با مشکل روبرو می کند. به نظر برخی نویسندگان ، همراه با استناداتی که می کنند ، «اقدامات ناشی از دفاع مشروع می تواند در برگیرنده ی اهداف مشروع نظامی باشد، مانند رئیس یک موجودیت غیر دولتی (آقای بن لادن) یا رئیس یک کشور که به طور مستقیم در پروسه ی جاری یک حمله شرکت جسته است » این نقل قولی است از Jordan Paust در Use of Armed Forces Against Terrorism (Cornel International Law Journal-Vol. 35).
فرض دوم این است که اساسا با صحنه ی نبردی روبرو هستیم که مرز مشخصی ندارد. متاسفانه اینجا دشوار است بتوان راهی برای نجات رئیس موجودیت غیر دولتی یا در مواردی که موجودیت غیر دولتی هزار سر دارد یافت.

• در مورد اصل تفکیک
اصولا در یک حمله ی کاملا مشروع نظامی نیز افراد غیز نظامی ممکن است قربانی شوند. اما عدم امکان تفکیک بیشتر ممکن است بتواند موضوع را مشروع جلوه دهد. نکته ای که دیوان یوگوسلاوی سابق در آرای اخیر خود در مورد سه متهم موضوع پرونده ی (No. IT-04-84) ، یعنی Ramush Haradinaj نخست وزیر سابق کوزوو ، Idriz Balaj و Lahi Brahimaj ابراز داشته به نحوی به موضوع حاضر نیز ارتباط پیدا می کند گرچه نیاز چندانی برای استناد به آن نیست ؛ دیوان ابراز می دارد «شواهد از جهاتی گواهی می دهند که قربانیان به جهاتی شخصی هدف واقع شده اند تا به جهت وابستگی شان به جمعیتی غیر نظامی که هدف گیری شده» ؛ دادگاه با درنظر گرفتن این امر و پاره ای دیگر از شواهد نظر می دهد که «اعمال صورت گرفته در حجمی تکرار نشده اند که به این نتیجه بیانجامند که حملاتی علیه جمعیت غیر نظامی صورت پذیرفته است». گرچه این رای که به نظر برخی اختتامیه ی ICTY بوده از بسیاری از جهات می تواند و مورد نقد قرار گرفته است (مانند عدم حضور بسیاری از شهود به جهت ترس از ابراز گواهی) اما حکمی که دادگاه به صورت کلی صادر می کند می تواند محل تامل قرار گیرد. این نکته در مورد «ترور» بودن اعمال مورد بحث استاد بزرگوار ذکر گردید تا جهات حمایتی بحث نیز از نظر دور نماند زیرا به نظر می رسد آنچه پیرامون رسیدگی به دعاوی علیه مجرمان یوگوسلاوی سابق و در راستای حمایت از حقوق بنیادین بشر (که البته دیدگاه سخنرانی استاد و راهنمای بزرگوارم نیز بوده است) جنبه ی حمایتی دارند . معنی را نگارنده برای توضیح ملاک انتخاب کنترل کلی در دعوای تادیچ توسط همین مرجع به جای کنترل موثر که توسط دیوان معظم بین المللی دادگستری در مورد مشهور نیکاراگوئه ابراز گشت، قابل توجیه می داند) در حالی که در مورد اخیر نیز حمایت از شهروندان قانونی یک دولت مدعی دفاع مشروع می توان جهات کافی برای استدلالات فراخ مشابهی را ایجاد کند.

• در مورد استدلال نخست مخالفین و اصل تفکیک و رای مشورتی دیوان در پرونده ی مشروعیت استفاده از سلاح های هسته ای
فرموش نکنیم که دیوان استفاده از سلاحی را مجاز دانسته است که بدون تردید نمی تواند برای حمله ی تفکیک پذیر مورد استفاده قرار گیرد! این دیگر گناه همان دیوانی است که تفسیرش آرای اش برای حقوقدانان دردسر بزرگی شده است در حالی که قرار بر این بود که این آرا خودشان توضیح و تفسیری بر عملکرد دولت ها یا / و معاهدات باشد. در حقیقت فرض بر این است که استفاده ی از سلاح هسته ای تابع دو دکترین می توان باشد : نخست نابودی مطلق دشمن در حمله ی نخست و دیگری نابودی نهایی در ضربه ی دوم ؛ برخی نویسندگان بر این باور هستند که استفاده ی اولیه ی یک طرف از سلاح هسته ای طبیعتا پیش از هرچیز سکوهای هسته ای طرف مقابل را برای اقدام تلافی جویانه هدف قرار می دهد در حالی که طرف آغاز کنند امکانات پرتاب و سکوهای محدودی در دست دارد که این حقیقت مؤید صحت حمله ی نخست برای محو کامل طرف درگیر است . سکوهای متحرک (در دریای آزاد : زیردریاییهای هستهای) راهکار دیدگاه دوم برای پاسخ به استدلال دسته ی نخست است. بنابر این مفروضات به نظر می رسد نظر دیوان معطوف به جنبه های محدود استفاده از سلاح هسته ای از یک سو و از سوی دیگر ناکام نگذاشتن تز بازدارندگی کلی و نسبی هسته ای است ، زیرا این امر کاملا روشن است که بازدارندگی هنوز امید بسیاری از کشورها برای ریسدن به سلاح هسته ایست و این بازدارندگی متضمن امنیت آنان به شمار می رود . (ن ک به اشتباهی که ما در قبال برادران پاکستانی و هندی کردیم و تا آخر دنیا سایه هاشان را بر سرمان خواهیم دید). استفاده ی محدود از سلاح هسته ای آنچنان که گواهان در مورد استفاده آنها در یوگوسلاوی گزارش داده اند نیز از این قاعده مستثنی نمی تواند باشد. حجم تخریب این سلاح ها قاعده ی تفکیک را با یک شوخی مرگبار روبرو می کنند. د ر عین حال دیوان در این رای بر حق مسلم دفاع مشروع نیز به عنوان حق ذاتی تاکید داشته و آن را از نظر دور نمی دارد.

ديوان در راي مشورتي در مورد استفاده ي از سلاح هاي هسته اي اين موضوع را مطرح مي كند كه با در نظر گرفتن زيان هاي پايدار استفاده از سلاح هاي هسته اي در ارتباط با محيط زيست « مسئله اين نيست كه آيا معاهدات مرتبط يا حفاظت از محيط زيست در زمان مخاصمه ي مسلحانه قابل اعمال هستند يا خير ، بلكه بيشتر بدين معناست كه : آيا وظايف و تعهدات كشورها ناشي از اين معاهدات در اين جهت سامان يافته اند كه اين تعهدات بايد در طول مخاصمه محدوديت كامل براي براي طرفين ايجاد كنند يا خير ؟ دادگاه نمي تواند بپذيرد كه معاهدات مورد نظر به اين قصد ايجاد شده باشند كه كشورها را از حق دفاع مشروع محروم كنند . با اين وجود كشورها بايست ملاحظات محيط زيستي را براي هدف قرار دادن اهداف مشروع در نظر گرفته و اصول تفكيك و تناسب را رعايت كنند .» (پاراگراف 30) نویسنده بر خود لازم می بیند تا قید کند دیوان این موضوع را صرفا در مورد تعهدات محیط زیستی مطرح می دارد اما در هر حال اهمیت نگرش دیوان نسبت به دفاع مشروع را نشان می دهد.

 

 وب سایت آقای قنبری